Il testamento biologico come possibile estensione del consenso informato

Da Altalex di Giuseppe Mommo

Nonostante le polemiche circa l’ammissibilità morale e legale del “testamento biologico”, ovvero delle cosiddette “direttive anticipate”, esiste la possibilità (non solo teorica!), per ogni persona in procinto di sottoporsi a un delicato e rischioso intervento medico-chirurgico, di pretendere e ottenere un “ampliamento del consenso informato”, con l’aggiunta della dichiarazione del rifiuto di qualsiasi forma di accanimento terapeutico.

Il testamento biologico come possibile estensione del consenso informato

di Giuseppe Mommo

Sommario: 1. Consenso informato e mancato consenso alle cure vitali. – 2. Ambito di legittimità e definizione di accanimento terapeutico – 3. La deontologia medica vieta l’accanimento terapeutico – 4. Opinione pubblica e organi giurisdizionali favorevoli ad una legge sul testamento biologico. – 5. Una nuova formulazione del consenso informato può rappresentare una soluzione (in attesa della legge sul testamento biologico)? – 6. Il modulo per il testamento biologico proposto dalla “Fondazione Umberto Veronesi”

1. Consenso informato e mancato consenso alle cure vitali.

al Tribunale di Roma che, nell’ordinanza emessa a seguito del ricorso in via di urgenza presentato dagli avvocati di Piergiorgio Welby (ordinanza 15-16.12.2006), dopo aver considerato il principio del consenso informato “una grande conquista civile de

L’istituto del consenso informato, che rappresenta il diritto del paziente di scegliere, accettare o anche rifiutare le cure ed i trattamenti che gli vengono proposti, ha negli ultimi anni sostanzialmente spostato il potere di decisione dal medico al paziente, mutando profondamente il modo di intendere il rapporto.

Si basa sul fatto che la Costituzione garantisce all’articolo 13 l’inviolabilità della libertà personale (intesa pure come libertà fisica e morale) ed al successivo articolo 32 tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo, fissando il principio secondo cui nessuno può essere sottoposto a un trattamento sanitario contro la sua volontà, se tale trattamento non è previsto come obbligatorio “per disposizione di legge” (l’argomento è stato ampiamente trattato su Altalex, 15 gennaio 2005 – Responsabilità professionale del medico: il consenso informato).

E’ormai unanimemente accettato, quindi, che la salute è un diritto fondamentale e che in mancanza del consenso (valido) del malato qualsiasi cura o terapia deve ritenersi priva di legittimità.

Il principio individuato dalla locuzione “consenso informato” si è gradualmente affermato in giurisprudenza, soprattutto dopo che i giudici di legittimità nel lontano 1967 ebbero a stabilire che prima di ogni “trattamento medico-chirurgico suscettibile di porre in grave pericolo la vita e l’incolumità fisica” era necessario acquisire il consenso e che per essere considerato “valido” doveva essere preceduto dalle informazioni circa le potenziali cause d’inefficacia della operazione chirurgica (Cassazione sezione III 25 luglio 1967 n. 1945).

Si può aggiungere che, dal punto di vista legislativo, a dare valore alla volontà del paziente, oltre ai principi costituzionali richiamati, esiste soltanto la previsione dell’articolo 33 della legge 833/1978, invero abbastanza generica, secondo cui “gli accertamenti ed i trattamenti sanitari sono di norma volontari”.

La disposizione della legge 833/1978 è stata interpretata concordemente dai giudici nel senso che deve escludersi “la possibilità d’accertamenti e di trattamenti sanitari contro la volontà e il consenso del paziente, se questo è in grado di prestarlo” (tra le ultime decisioni v. App. Roma Sez. II, 22 giugno 2006; Cass. civ. Sez. III, 14 marzo 2006, n. 5444; App. Roma Sez. III, 24 gennaio 2006; Trib. Bologna Sez. III, 30 dicembre 2004; Cass. civ. Sez. III, 30 luglio 2004, n. 14638).

In mancanza di una norma di specificazione, che definisca, delimiti e caratterizzi il consenso che il malato deve esprimere e l’informazione che il medico deve fornire, la giurisprudenza costituisce un fondamentale punto di riferimento per quanto riguarda il contenuto della locuzione “consenso informato”.

C’è poi da considerare che, dal punto di vista deontologico, anche prima della approvazione del nuovo Codice deontologico dei medici (dicembre 2006) già il Codice del 1995, a proposito di consenso informato (art. 31) prevedeva che “In ogni caso, in presenza di esplicito rifiuto del paziente capace di intendere e di volere, il medico deve desistere da qualsiasi atto diagnostico e curativo, non essendo consentito alcun trattamento medico contro la volontà del paziente”.

Il caso Welby, ed in tempi più recenti il caso Nuvoli, hanno richiamato l’attenzione dell’opinione pubblica sul principio dell’autodeterminazione e sulla estensione e i limiti del consenso informato.

In tali particolari situazioni, si è trattato di mancanza di consenso ad una cura vitale, che determinava un “prolungamento artificiale” della vita, ragione per cui è stato inevitabile mettere il (mancato) consenso alle cure in rapporto al tema pietoso del morire.

In tale prospettiva di “fine vita” è stato inquadrato anche delle società culturalmente evolute”, ha specificato che “esso permette alla persona, in un’epoca in cui le continue conquiste e novità scientifiche nel campo della medicina consentono di prolungare artificialmente la vita, lasciando completamente nelle mani dei medici la decisione di come e quando effettuare artificialmente tale prolungamento, con sempre nuove tecnologie, di decidere autonomamente e consapevolmente se effettuare o meno un determinato trattamento sanitario e di riappropriarsi della decisione sul se ed a quali cure sottoporsi”.

Di fatto, nella realtà attuale, per l’affermarsi del principio della libertà e della volontarietà delle cure sancito dagli artt. 13 e 32 della Costituzione, il malato (fino a quando conserva le facoltà mentali!) ha ogni possibilità di decidere se accettare o rifiutare (“determinate”) cure e terapie.

Il caso Welby (assurto a fatto mediatico) e il caso Nuvoli, hanno sensibilizzato i cittadini sulla delicata questione del “mancato consenso alle cure vitali” facendo trarre la conclusione che il principio relativo alla libertà di curarsi può non valere, soprattutto in Italia, per quelle cure e terapie che siano indispensabili per tenere in vita l’infermo.

E’ apparso infatti evidente che la libertà di scelta del malato (anche terminale) finisce o potrebbe finire (dipende dalla discrezionalità dei medici?), comunque potrebbe incontrare le notevoli difficoltà evidenziate dai media, di fronte al rifiuto di cure vitali o alla richiesta di interrompere trattamenti (palesemente inutili) che servano solo ad un mero prolungamento della vita vegetativa.

In sostanza, si è capito che il malato ha la possibilità di decidere su interventi, cure e terapie; ma si è avuta la conferma che nulla può fare per impedire un (eventuale) “accanimento terapeutico” per mantenerlo in vita.

Continua

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